第二歸責(zé)原則：代理和授權(quán)

代理規(guī)則允許，但是不要求公司在組織系統(tǒng)內(nèi)部分配簽訂合同的權(quán)力。典型來說，在所有的除了小公司以外的其他公司中，章程將這種權(quán)力賦予董事會(huì)，董事會(huì)則把批準(zhǔn)合同的權(quán)力授予那些不是董事的高級經(jīng)理，高級經(jīng)理有權(quán)再授予更多的下級。例如，示范章程A的第71條規(guī)定董事會(huì)有授權(quán)和再授權(quán)（委托和轉(zhuǎn)委托）的一般權(quán)力。對于公司授權(quán)誰代表它簽訂合同以及什么能夠限制他們簽約的權(quán)限，只有董事會(huì)和高級經(jīng)理的良好的判斷力才能約束公司的這種選擇。

當(dāng)經(jīng)過適當(dāng)授權(quán)的公司代理人代表公司簽訂合同時(shí)，其后果是在第三人和公司（委托人）之間形成了一個(gè)合同；代理人通常不是合同的一方當(dāng)事人。這對于那些為公司工作的人來說，不管是董事還是經(jīng)理，以及那些同公司打交道的人，其期望既有好的一面，也有壞的一面。如果經(jīng)理在履行他們義務(wù)的過程中代表公司簽訂的合同造成經(jīng)理個(gè)人對合同負(fù)責(zé)或享受合同的權(quán)利，那么雙方都會(huì)驚訝的，當(dāng)然了，除非他們和第三人選擇經(jīng)理作為合同的一方當(dāng)事人。在公司法內(nèi)部，重要的例外只存在于代表公司簽訂合同但在簽約時(shí)公司還未成立的情況，典型地指那些在公司設(shè)立過程中的人同第三人簽訂的合同。在這種情況下，1985年公司法的第36C條把這種合同看作一個(gè)與那些意在為公司行為的人簽訂的合同，除非各方同意代理人不用負(fù)責(zé)。這比普通法的結(jié)果要好，在普通法的許多判例中，合同根本不存在：合同不是同公司簽的，因?yàn)楣�司并不存在；合同也不是同代理人簽的，因�(yàn)樗麄儾皇菫榱俗约汉灪贤�。這樣，第三人的期望就完全落空了。即使是在第36C條頒布以后，公司一旦成立，它能追認(rèn)合同從而免除代理人的責(zé)任，這種可能將會(huì)是一種進(jìn)步。簡單來說，在這種有限的情形下，代理人不是合同一方當(dāng)事人的推定適用原則（default rule）就被推翻了。

這樣，代理就是公司內(nèi)部分配簽約權(quán)力的一種高度靈活和有效的工具。代理法的主要問題產(chǎn)生于當(dāng)代理人實(shí)際上沒有得到其代表的委托人授權(quán)，但第三人卻相信他有代理權(quán)的時(shí)候。這也許因?yàn)樗�謂的代理人根本就沒有得到代表委托人行為的授權(quán)，也許因?yàn)殡m然代理人獲得過授權(quán)，但代理人的權(quán)限被限制在某些方面而代理人卻超越了那個(gè)權(quán)限。起點(diǎn)必須是公司（像其他任何委托人一樣）在這種情況下不受約束。除非這樣，否則公司不能控制公司組織機(jī)構(gòu)內(nèi)部的簽約權(quán)力分配。如果第三人善意地相信代理人的權(quán)限，那么第三人也沒有錯(cuò)；如果代理人善意地相信他或她的權(quán)限范圍應(yīng)當(dāng)允許他或她強(qiáng)加于公司一個(gè)不同意的合同，那么代理人也沒有錯(cuò)。然而，也許是公司以某種方式在某種程度上誤導(dǎo)了第三人，使第三人相信代理人得到了代表公司行為的授權(quán)。在這種情況下，法律保護(hù)第三人的合理預(yù)期，讓公司對它實(shí)際上并沒有授權(quán)的合同負(fù)責(zé)。
公司使第三人誤以為代理人具有某種權(quán)限的典型方式是任命代理人擔(dān)任某個(gè)職位，位于那個(gè)職位的人通常被認(rèn)為具有某種權(quán)限，但是公司卻以某種不常見的方式限制那個(gè)特定代理人的權(quán)力。實(shí)際上，蒂普洛克法官（Lord Diplock）一些年前就指出，通常權(quán)限（usual authority）規(guī)則甚至比這種表述所暗示的更為重要。即使是代理人很有可能實(shí)際上已被授權(quán)簽署討論中的合同，第三人也許不會(huì)詢問代理人是否具有這種權(quán)限，而是，為了降低交易成本，信賴事物的表面現(xiàn)象。Freeman & Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd.［1964］ 2 QB 480, CA.整個(gè)判決值得一讀。這樣通常權(quán)限規(guī)則的范圍界定了有效合同的界限。

雖然在特定情況下關(guān)于擔(dān)任一種特定類型職位的人通常具有哪些權(quán)限還有事實(shí)上的爭論，但通常權(quán)限原則容易得足夠在一個(gè)一般層面上加以表述。一個(gè)特別棘手的問題就是沒有通常簽約權(quán)限的代理人在他或她具有將公司內(nèi)部有權(quán)簽訂合同之人作出的決定傳達(dá)給第三人的通常權(quán)限時(shí)，他是否能夠約束公司。見First Energy (UK) Ltd v. Hungarian International Bank ［1993］ BCLC 1409, CA.對于公司法工作者來說，注意到法庭不愿意接受單個(gè)董事有代表公司簽約的廣泛的通常權(quán)限是很重要的。Houghton & CO v. Nothard, Lowe & Wills［1927］ 1 KB 246, CA.有關(guān)公司秘書擴(kuò)張的通常權(quán)限。Panorama Developments Ltd v. Fidelis Furnishing Fabrics Ltd.［1971］ 2 QB 711, CA.人們認(rèn)為董事通過董事會(huì)議履行他們的義務(wù)，那是集體的行為，因此雖然董事會(huì)有很廣泛的管理權(quán)力，Cf. Table A, art 70，下文將在第123頁也進(jìn)一步討論。但這些沒有擴(kuò)展到董事會(huì)成員個(gè)人身上。然而，這個(gè)日益不合時(shí)代的規(guī)則沒它看起來那么重要，因?yàn)樗�關(guān)注的是非執(zhí)行董事。如果董事在公司中額外擔(dān)任一個(gè)管理職位，例如經(jīng)營董事，那個(gè)管理職位的通常權(quán)限才是有用的，而不是有關(guān)聯(lián)的董事職位的通常權(quán)限。

公司但是，誰是這個(gè)公司呢？當(dāng)然，有作出這種表示的實(shí)際權(quán)限的人是，但是似乎沒有理由為什么不應(yīng)該是擁有作出這種表示的表面權(quán)限的人，如果能夠適當(dāng)證明表示人的這種表面權(quán)限。理論上，這會(huì)引起無限的回歸，但是在實(shí)際生活中，超過兩層或三層的權(quán)限是不可能出現(xiàn)的�？梢月暦Q一個(gè)人有權(quán)簽約的一種可替代的方式是通過語言或行為，對第三人表示代理人確實(shí)具有權(quán)限（即使在公司和代理人之間沒有這種權(quán)限的授予）。當(dāng)這種聲稱來自于任命代理人擔(dān)任某個(gè)特殊職位的時(shí)候，這實(shí)際上只是通常權(quán)限原則的一個(gè)更為一般化的版本而已。通常用“表面”（ostensible）權(quán)限這個(gè)術(shù)語來指這種聲稱建立的特定的和一般的方法。

公司章程的限制

這是代理的一般法則。公司法在這個(gè)爭論上的特殊問題是，當(dāng)公司試圖通過在章程中（memorandum或articles）對代理人的權(quán)限進(jìn)行限制以保護(hù)自己對抗第三人的要求時(shí)，特殊規(guī)則應(yīng)當(dāng)在多大程度上適用。這些限制也許有兩種。首先，包含在公司章程大綱（memorandum）中的公司目的條款也許將公司從事營業(yè)的能力限制在某些界定的領(lǐng)域內(nèi)。典型來說，公司會(huì)列舉一長串的目的或采用一個(gè)一般的商業(yè)目的條款，就像1985年公司法第3A條如今允許的那樣。在任何一種情況下，文中所討論的問題都會(huì)減少。雖然第三人的合同權(quán)利對這種公司能力的限制不再有風(fēng)險(xiǎn)，1985年公司法第35條第1款。但是對公司能力的這種限制確實(shí)會(huì)滲透到代理權(quán)限的領(lǐng)域。其建立的基礎(chǔ)是公司的代理人沒有任何實(shí)際權(quán)限從事公司沒有能力做的事情。

其次，公司章程，通常是公司的章程細(xì)則（articles），即使在公司毫無疑問有能力從事的領(lǐng)域內(nèi)，也許會(huì)限制代理人代表公司行為的權(quán)限。這樣，章程也許規(guī)定，未經(jīng)過董事會(huì)的批準(zhǔn)，經(jīng)理不能代表公司簽訂責(zé)任超過5萬英鎊的合同。
應(yīng)當(dāng)允許公司通過章程中的規(guī)定保護(hù)自己以對抗試圖與其簽訂合同的第三人的要求，公司法總是對這種論斷表現(xiàn)出一些懷疑。在早期，在這種情形下，公司法逐步提出了“內(nèi)部管理規(guī)則”（indoor management rule)與Royal British Bank v. Turquand (1856) 6 E1 & B1 327, HL一案相關(guān)聯(lián)。以保護(hù)第三人。然而，那個(gè)規(guī)則并沒有真正保護(hù)第三人，部分因?yàn)樗�是在�?yīng)對推定通知（constructive notice）規(guī)則（見下文）的背景下運(yùn)作的，部分因?yàn)樗�不能保護(hù)那些明知章程的限制性規(guī)定或者對于章程中是否存在相關(guān)的限制知道足以需要詢問的事實(shí)的人。法庭也許事后認(rèn)為第三人知道足以需要詢問的事實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)在于它意味著，對許多第三人來講，唯一安全的作法是事前行為，即詢問公司的章程，這樣就以比較高的交易成本提供了確定性。

而且，法院通過采用“推定”（constructive）注意規(guī)則來限制該規(guī)則的潛在作用。因?yàn)楣�司章程是公開文件，在公司注冊處登記備案了，所以法庭視為公眾已知道了它們的內(nèi)容，即便他們并沒有閱讀過公司章程。如果第三人是這樣“知道”章程中的規(guī)定的話，那么對于代理人沒有他或她聲稱或表現(xiàn)出來的權(quán)限，不能說是公司通過任命代理人擔(dān)任某種特定的職位或以其他的某種方式誤導(dǎo)第三人使第三人相信代理人的權(quán)限。因此，公司只能信賴未經(jīng)授權(quán)的代理人不能使公司在合同上負(fù)責(zé)這個(gè)基本的原則。奇怪的是，法院不愿意允許推定通知規(guī)則使第三人受益，例如以公司章程中關(guān)于權(quán)限的積極聲明能夠被認(rèn)為是一個(gè)第三人可以依賴的公司作出的誤導(dǎo)性行為為基礎(chǔ)：見Freeman & Lockyer一案，第47頁注①。這建立在實(shí)際不知道公司章程規(guī)定的人不能說信賴那種規(guī)定這樣的觀點(diǎn)之上。推定通知代表形式主義戰(zhàn)勝了商業(yè)實(shí)踐。1985年公司法的第711A條第1款，是1989年公司法增加的，廢除了源自公共文件的推定通知，但是還沒有生效，它應(yīng)當(dāng)生效。

對多數(shù)第三人來講，他們同公司的交易安全將通過廢除產(chǎn)生于公共文件的推定通知規(guī)則而得到保障。然而，它的廢除將不會(huì)解決權(quán)限和公司章程規(guī)定之間關(guān)系的所有問題。一些第三人，尤其是銀行，也許在簽訂所涉及的合同之前，公司就已經(jīng)提供給它們一份章程了。那么能視為它們知道了它們應(yīng)當(dāng)通過閱讀章程就能知道的事項(xiàng)嗎？產(chǎn)生于“未能作出理性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的詢問”（a failure to make such inquiries as ought reasonably to be made）的推定通知規(guī)則是1985年公司法第711（A）條第2款明確維護(hù)的。然而，現(xiàn)行法和改革建議的傾向是將公司章程變成一個(gè)完全的內(nèi)部文件，它對第三人是否可以執(zhí)行它同公司的交易沒有任何影響。換句話說，公司章程不再是把有關(guān)代理人權(quán)限的信息傳遞給同公司簽訂合同的第三人的適當(dāng)方式。這正好與強(qiáng)調(diào)來自公共文件的推定通知觀念的原則相反。公司將仍然像它所希望的那樣限制代理人的權(quán)限，假定它的那些限制引起了第三人的注意，但是它不能用章程來實(shí)現(xiàn)必需的通知義務(wù)。

現(xiàn)行法憑借公司法的第35A條和第35B條也朝著這個(gè)方向向合理的方面發(fā)展了，見上文第44—45頁。在其運(yùn)作的范圍內(nèi)，這些條文也取消了推定通知規(guī)則，這就造成第711條的不生效就不那么重要了。但是它們只對那些通過董事會(huì)與公司簽約的第三人有效，也就是說，那些有賴于基本歸責(zé)原則的人。雖然第35A條允許第三人忽視章程中任何對董事會(huì)授予他人約束公司的權(quán)力限制，可推斷的是它沒有包括章程直接限制代理人的權(quán)力而不是通過限制董事會(huì)授予代理人的權(quán)力這種情形。這樣，那些不是直接同董事會(huì)交易的人仍然會(huì)遭遇他們的交易不被支持的風(fēng)險(xiǎn)。就像我們在上文看到的那樣，對于即使第三人手頭有一份公司章程、他們也不應(yīng)當(dāng)細(xì)讀這個(gè)政策的實(shí)現(xiàn)而言，這作為基礎(chǔ)是過于狹窄了。公司法檢討機(jī)構(gòu)曾經(jīng)計(jì)劃全面改革并建議制定法應(yīng)當(dāng)直接規(guī)定“在決定某人在一個(gè)既定條件下是否具有行使公司權(quán)力的表面權(quán)限的任何問題時(shí)，不必參考公司章程”。CLR, Final Report, July 2001,Vol. II, Ch. 16, draft clause 16(7).這樣，關(guān)于簽約權(quán)限的第一個(gè)和第二個(gè)歸責(zé)原則，有關(guān)的規(guī)則將不受公司章程的阻礙自由地運(yùn)行，公司法檢討機(jī)構(gòu)建議公司應(yīng)當(dāng)有無限的能力，因而，可以推測，目的條款將會(huì)及時(shí)停止成為多數(shù)公司法章程中的一個(gè)特征。即使這種預(yù)期被誤傳，在任何時(shí)候目的條款也會(huì)被草案的第16（7）條所涵蓋。提高第三人交易安全的政策將堅(jiān)持到底。

然而，關(guān)于這些改革，有兩點(diǎn)需要注意。第一，在有關(guān)第二歸責(zé)原則方面，建議條款的影響有限。它只是移走了一個(gè)公司可以利用的（建立在公司章程包含的規(guī)定之上）以戰(zhàn)勝第三人成功主張代理人有代表公司簽約的表面權(quán)限的主張。然而，它不可能創(chuàng)造公司沒有做出任何誤導(dǎo)行為的權(quán)限。除非能發(fā)現(xiàn)來自于公司主張的表面權(quán)限的根據(jù)，那么第三方甚至達(dá)不到需要考慮新條款的位置。改革之下的“自我創(chuàng)造”（self�瞔reated）的代理人不會(huì)比現(xiàn)在有更多的可能性。第二，雖然公司章程對外部的影響正在減少，但在公司起訴董事違反義務(wù)或者股東起訴公司違反合同的訴訟形式方面，不能說違反公司章程不會(huì)產(chǎn)生重要的后果。這些將在下文第171頁和第259頁討論。

替代責(zé)任和侵權(quán)

在本質(zhì)上，合同是自愿的法律工具。它與公司可以自由指定哪些人能夠被授權(quán)作為簽訂合同的代理人、公司能夠有效地限制那些代理人的權(quán)限（假定這種限制以一種適當(dāng)?shù)姆绞絺鬟_(dá)給了第三人）以及產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)只存在于公司和第三人之間這些觀點(diǎn)是一致的。就像我們已經(jīng)看到的那樣，代理規(guī)則在有關(guān)公司簽約權(quán)力方面達(dá)到了這個(gè)效果。然而，這些不必然是民事的（通常是侵權(quán)），或者是刑事的過錯(cuò)行為責(zé)任歸因的一套適當(dāng)規(guī)則。這里，人們也許希望行為人負(fù)責(zé)（即使公司也要負(fù)責(zé)），決定公司是否也負(fù)責(zé)的規(guī)則與公司安排其事務(wù)以避免責(zé)任的自由并沒有重要的關(guān)聯(lián)。就像我們將要看到的那樣，人們發(fā)現(xiàn)這是一種作為替代責(zé)任規(guī)則適用結(jié)果的有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的模式，有關(guān)刑事責(zé)任時(shí)，替代責(zé)任規(guī)則是有爭議的，目前法律處在發(fā)展之中。再者，我們將要看到與過錯(cuò)行為有關(guān)的第二個(gè)歸責(zé)原則是通過一般法律規(guī)則提供給公司的，但是為了建立這些規(guī)則是否有助于或阻礙了我們所討論的核心特征的實(shí)現(xiàn)，需要在公司法的特定背景下對它們加以審查。我們首先來看侵權(quán)法。

為了使公司對侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，替代責(zé)任規(guī)則被廣泛運(yùn)用。它適用于代理人在他們代理過程中所為的侵權(quán)行為，也適用于雇工在他們的雇用過程中所為的侵權(quán)行為。在Heatons Transport(St Helens) Ltd. v. TGWU (［1972］ 3 All ER 101, 109)一案中，上議院主張代理人行為的替代責(zé)任原則與雇主對雇工的替代責(zé)任一樣廣泛。在公司法的背景下，這個(gè)問題沒有原本表現(xiàn)得那么重要，因?yàn)閹缀跛�有的那些有�?quán)代表公司簽約的人也是公司的雇工。它使得雇主或者委托人（這里是指公司）對侵權(quán)人的行為向受害人負(fù)責(zé)。雇工或者代理人是侵權(quán)人（因而對侵權(quán)的受害人負(fù)責(zé)），但是由于代理人或雇工同公司之間存在的關(guān)系，公司也要對受害人負(fù)責(zé)。實(shí)際上，公司和個(gè)人是共同侵權(quán)人。New Zesland Guardian Trust Co. Ltd. v. Brooks［1995］ 1 WLR 96, PC.替代責(zé)任規(guī)則的本質(zhì)就如此，并不必要證明公司作出侵權(quán)行為。需要證明的是代理人或者雇工做出了侵權(quán)行為；如果公司和侵權(quán)人之間存在著要求的關(guān)系并且侵權(quán)是發(fā)生在代理或者雇用的過程中，那么通過替代責(zé)任規(guī)則公司就對歸因于它的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。

替代責(zé)任規(guī)則給予公司對其侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行某種控制的權(quán)力：如果雇工或者代理人沒有賦予某些職能，那么公司替代責(zé)任的范圍就會(huì)因此減少。然而，如果公司有從事這些職能的商業(yè)事例，那么公司這樣做的時(shí)候不接受替代責(zé)任的關(guān)聯(lián)風(fēng)險(xiǎn)是極難的。換句話說，公司在調(diào)整侵權(quán)上的替代責(zé)任方面無法與調(diào)整其代理人在合同上約束它的權(quán)力那樣享有同等的自由。尤其是，作出代理人或雇工不能從事某些行為的指示，即使那種限制很好地公開了，這些指示也不必然會(huì)限制公司的替代責(zé)任。實(shí)際上，公司能夠?qū)�雇工或代理人為他們自己的利益、而不是為公司利益而從事的故意侵�?quán)，包括對那些公司曾明確禁止或者雇工或代理人十分清楚公司不會(huì)同意的行為負(fù)有替代責(zé)任。Lloyd v. Grace, Smith & Co.［1912］ AC 716, HL (律師的書記員為他自己的利益欺詐委托人)；Morris v. CW Martin & Sons Ltd.［1966］ 1 QB 716, CA (洗衣公司的雇工偷竊皮衣)。當(dāng)然，如果公司就欺詐給其造成的傷害來起訴代理人，那么沒有理由將這種欺詐看成公司的欺詐：Re Hampshire Land Company［1896］ 2 Ch. 743。假定在要求雇工或代理人承擔(dān)的職能與侵權(quán)行為之間有足夠的聯(lián)系，那么公司就要負(fù)責(zé)。Cf. Lister v. Hesley Hall Ltd.［2001］ 2 All ER 769, HL.在決定代理人的職能時(shí)，當(dāng)然，有必要回到實(shí)有和表面權(quán)限的問題上去：見Armagas Ltd v. Mundogas SA［1986］ 1 AC 717, HL。

雖然替代責(zé)任包含強(qiáng)加責(zé)任于那些不是侵權(quán)人的人，但是這可以因?yàn)樽柚骨謾?quán)行為和/或成本內(nèi)部化的理由而正當(dāng)化。雇主原則上處于監(jiān)督其雇工的有利位置從而阻止侵權(quán)行為（例如通過不雇用不能勝任的工人或者通過給予適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)計(jì)劃）或者懲罰它（例如處罰那些作出侵權(quán)行為的工人）；或者設(shè)計(jì)減少過錯(cuò)行為機(jī)會(huì)的工作實(shí)踐。如果在特定情況下這些都是不可能的，那么替代責(zé)任有助于確保公司特定業(yè)務(wù)的成本在業(yè)務(wù)的范圍內(nèi)內(nèi)部化，然后通過價(jià)格政策轉(zhuǎn)嫁給公司產(chǎn)品的消費(fèi)者。見R. Kraakman, “Third�瞤arty liability”in P. Newman (ed.),The New PalgraveDictionary of Economics and the Law (London: Macmillan, 1998), Vol.3, p.583.這些理由也解釋了為什么替代責(zé)任很少強(qiáng)加在雇主/雇工或者委托人/代理人關(guān)系以外，因?yàn)榫凸椭骱臀�托人以外的非侵�?quán)人而言，阻止侵權(quán)行為和成本內(nèi)部化的主張不起什么作用。

個(gè)人責(zé)任

如果公司的責(zé)任建立在替代責(zé)任基礎(chǔ)之上，顯然個(gè)人也有責(zé)任。實(shí)際上，沒有個(gè)人責(zé)任，公司也就沒有可以代負(fù)的責(zé)任了。這是個(gè)人代表公司行為的一個(gè)適當(dāng)規(guī)則嗎？遵循代理模式，將個(gè)人的行為當(dāng)成公司自己的行為從而不會(huì)產(chǎn)生個(gè)人責(zé)任會(huì)更好嗎？毫不驚奇的是，近些年來這個(gè)問題已經(jīng)出現(xiàn)在我們法律中的那個(gè)合同和侵權(quán)的區(qū)分有爭論的部分。當(dāng)侵權(quán)和合同規(guī)則交叉的時(shí)候，主要問題出現(xiàn)在關(guān)于公司代理人的支配性原則是否應(yīng)當(dāng)是沒有個(gè)人責(zé)任或者相反的侵權(quán)概念中的合同/代理人責(zé)任是不奇怪的。

舉過失的不當(dāng)陳述的領(lǐng)域?yàn)槔�吧。如果董事在簽約前的協(xié)商階段過失地做出了虛假的陳述并且陳述在后來的第三人與公司的合同中（只）成為一個(gè)暗示的條款，公司會(huì)對那個(gè)承諾負(fù)責(zé)，即陳述是真的，董事不是合同的一方當(dāng)事人，將來也不是。實(shí)際上，這一點(diǎn)更廣泛地適用于同公司所簽合同中的過失提供服務(wù)：如果是合同中的行為，公司將是唯一可行的被告；如果在侵權(quán)上，代表公司過失提供服務(wù)的個(gè)人也許也要負(fù)責(zé)。如果第三人起訴公司（在任何一種分析下都要負(fù)責(zé)），這種區(qū)別的意義不大，但是如果第三人起訴董事，那么這種區(qū)別就有意義了，因?yàn)槿绻�公司破產(chǎn)的話，第三人也許希望這么做。這樣，我們需要看看法院是如何處理代理人的個(gè)人責(zé)任這個(gè)問題。

如今上議院在Williams v. Natural Life Health Foods Ltd.［1998］ 1 WLR 830, HL.這個(gè)案例是有關(guān)一家許可加盟公司的董事對關(guān)于計(jì)劃加盟的健康食品作出的有過失的建議。這個(gè)一般的問題近年來首次出現(xiàn)在新西蘭法院。這些新西蘭判決中一個(gè)出色的分析見D. Goddard, “Corporate Personality�睱imited Recourse and its Limits”in R. Grantham and C. Rickett (eds), Coporate Personality in the 20thCentury (Oxford: Hard Publishing, 1998), pp.44-55。 一案中認(rèn)為，對于公司代理人侵權(quán)責(zé)任問題，正確的途徑是依賴侵權(quán)法有關(guān)過失陳述和過失提供服務(wù)的一般要求。這就是個(gè)人必須在被強(qiáng)加侵權(quán)責(zé)任以前已經(jīng)對陳述或服務(wù)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。在那些代表公司提供服務(wù)而行為的案例中，除非能說個(gè)人已經(jīng)通過語言或者行為向第三人表達(dá)他或她將承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，否則不會(huì)承擔(dān)這種個(gè)人責(zé)任。只是公司的董事或者雇工并不足以導(dǎo)致承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，即使那個(gè)人的技能對公司承諾服務(wù)的有效交付是公司可利用的關(guān)鍵因素。然而，這個(gè)檢驗(yàn)是客觀的，而不是主觀的，并且受到法院政策理解的影響。推定適用的原則是個(gè)人只代表公司承擔(dān)責(zé)任，結(jié)果是由于個(gè)人的行為歸于公司，由于這些侵權(quán)中缺乏責(zé)任構(gòu)成的必要成分，個(gè)人不能、而只能是公司作為被訴的首要侵權(quán)人。

這樣，在侵權(quán)產(chǎn)生于代表公司進(jìn)行合同磋商或履行的案例中，Williams v. Natural Life Health Foods一案的判決意思是說侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的適當(dāng)區(qū)別不是形式上的。相反，較好的區(qū)別是第三人同公司自愿達(dá)成的關(guān)系和法律針對整個(gè)世界強(qiáng)加于每個(gè)人的包括那些代表公司行為的人義務(wù)之間的區(qū)別。在前者的情況下，如果第三人同公司簽訂合同，推定適用的原則應(yīng)當(dāng)是那個(gè)代表公司行為的人不負(fù)責(zé)，不管行為的原因是依合同還是侵權(quán)構(gòu)建的。那個(gè)推定適用原則也許會(huì)改變（如果公司的代理人既接受合同責(zé)任，也接受侵權(quán)責(zé)任），但是除非代理人有相反的承諾，法律責(zé)任是公司自身的責(zé)任。在強(qiáng)加義務(wù)的情況下，如果個(gè)人偷竊了第三人的貨物，見Morris v. CW Martin,上文第53頁的注①。并見第56頁注①的欺詐例外。個(gè)人將負(fù)侵權(quán)責(zé)任，不管他是否代表公司行為。

在Williams那個(gè)案例中，上議院沒有創(chuàng)造一個(gè)特殊的公司法原則而是依賴侵權(quán)法上有關(guān)責(zé)任承擔(dān)的一般規(guī)則來解決公司法的問題。由于這個(gè)原因，董事應(yīng)當(dāng)對欺詐的陳述負(fù)責(zé)，因?yàn)樨?zé)任的承擔(dān)不是這種侵權(quán)的一個(gè)要求。見Noel v. Poland ［2001］ 2 BCLC 645.這看起來是正確的：公司人格不應(yīng)當(dāng)是欺詐的“庇護(hù)傘”。這樣一種方法有一個(gè)明顯的優(yōu)勢。它使得那些代表公司行為的所有人，無論是董事還是雇工，都受益于那個(gè)原則的保護(hù)。這樣對董事和高級職員適用一個(gè)原則而對雇工適用另一個(gè)原則的情形就避免了。然而，法院不愿意豁免在組織工作的有過失的具有職業(yè)資格的雇工。見Merrett v. Babb［2001］ 3 WLR 1 (合伙組織雇用的檢測師)和Phelps v. Hillingdon BC ［2000］ 3 WLR 776(LEA雇用的教育心理師)；cf. Edgeworth Construction Ltd. v. M D Lea & Associates Ltd. ［1993］ 3 SCR 206(加拿大最高法院)——一家機(jī)械公司的工程師不用負(fù)責(zé)。假定，如果具有職業(yè)資格的雇工是公司的董事的話，那么采用同樣的方法。至于代理法，同樣的規(guī)則適用公司工人的整個(gè)垂直系統(tǒng)。另外，法院的推理讓人明白偏向個(gè)人的結(jié)論確實(shí)依賴于另一個(gè)法律實(shí)體（公司）的存在，該實(shí)體能被認(rèn)為對服務(wù)承擔(dān)責(zé)任而且第三人能夠信賴該實(shí)體。如果沒有其他的法律實(shí)體，就像普通合伙中的合伙人這種情況（至少在英格蘭和威爾士），過失提供服務(wù)的個(gè)人將是自己承擔(dān)責(zé)任（如果有人這樣做的話）。個(gè)人合伙人關(guān)于過失提供服務(wù)產(chǎn)生責(zé)任的脆弱地位要求產(chǎn)生一種具有獨(dú)立的法律人格和有限責(zé)任的合伙形式。盡管與政府的期待相反，似乎法院有可能對有限責(zé)任合伙的成員適用Williams的判決。這樣，Williams一案的判決確實(shí)構(gòu)成了公司獨(dú)立法人格規(guī)則的后果或者至少是建立在其上的。

可以看到，Williams一案的判決也影響到了另一個(gè)公司法規(guī)則，即有限責(zé)任規(guī)則，至少當(dāng)一個(gè)人對第一章中討論的有限責(zé)任持有比較寬泛的觀點(diǎn)之時(shí)。見第14頁。根據(jù)這種寬泛的觀點(diǎn)，有限責(zé)任意味著同公司交易的人只能以公司財(cái)產(chǎn)為限滿足他或她的債權(quán)。根據(jù)這種有限責(zé)任的觀點(diǎn)，這個(gè)規(guī)則就像保護(hù)股東的財(cái)產(chǎn)一樣保護(hù)那些為公司行為的人的財(cái)產(chǎn)。從這點(diǎn)來理解，允許同公司簽約的當(dāng)事人針對公司代理人或雇工的財(cái)產(chǎn)來實(shí)現(xiàn)他們的債權(quán)，意味著允許他們逃避他們協(xié)商的條款，就像針對股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)來實(shí)現(xiàn)他們的債權(quán)一樣。Goddard,上文第55頁的注①。很明顯，Williams一案的判決是大不列顛法對股東以外的人提供保護(hù)規(guī)則中的一個(gè)關(guān)鍵因素。尤其是，Williams一案的判決對那些通過小公司從事營業(yè)的人提供了一種安全，這些人不僅包括公司的支配股東和董事，而且還包括主要雇工。保護(hù)這些人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)免受合同上的追索但卻不能免受來自同樣為自愿交易的侵權(quán)上的追索將會(huì)在實(shí)質(zhì)上剝奪他們享受通過有限責(zé)任的公司運(yùn)營的好處。然而，這樣提供的安全確實(shí)依賴于法院對于有關(guān)過失陳述或過失提供服務(wù)的侵權(quán)的一般法則所采取的觀點(diǎn)。一般的侵權(quán)法則總有可能被推向不利于公司董事的方向，沒有受到法官心里最重要的有限責(zé)任規(guī)則這種發(fā)展的影響。

侵權(quán)責(zé)任和基本歸責(zé)原則

由于侵權(quán)法中替代責(zé)任的廣泛性，侵權(quán)責(zé)任基本歸責(zé)原則沒有引起法院太多的注意，實(shí)際上建立在替代責(zé)任以外的其他理論基礎(chǔ)上的第二歸責(zé)原則也是這樣。P.S. Atiyah, Vicarious Liability (London: Butterworths, 1967), p.383,但是見下文第59頁的注②。然而，看起來毫無疑問的是，如果董事會(huì)授權(quán)了代表公司作出的侵權(quán)行為，公司將被當(dāng)作已經(jīng)實(shí)施了那個(gè)侵權(quán)行為，授權(quán)的董事也被認(rèn)為實(shí)施了該侵權(quán)行為。那些授權(quán)作出侵權(quán)行為的人作為第二當(dāng)事人負(fù)責(zé)。授權(quán)實(shí)施侵權(quán)的董事要負(fù)責(zé)這個(gè)規(guī)則也回答了當(dāng)公司對董事以外的雇工或者代理人實(shí)施的侵權(quán)行為負(fù)替代責(zé)任時(shí)、董事是否要付侵權(quán)責(zé)任這個(gè)問題。答案就是他或她不負(fù)責(zé)，除非他已經(jīng)授權(quán)作出那個(gè)侵權(quán)行為。C Evans & Sons Ltd v. Spritebrand Ltd. ［1985］ 1 WLR 317, CA.存在的風(fēng)險(xiǎn)就是法院可能利用這個(gè)授權(quán)主張削弱Williams規(guī)則。代表公司接受責(zé)任的董事也許被認(rèn)為授權(quán)公司過失行為。應(yīng)當(dāng)?shù)种七@種概念的擴(kuò)張。

然而，即使是基本歸責(zé)原則，公司獨(dú)立的法律實(shí)體也許會(huì)引起問題。假設(shè)董事會(huì)決定不實(shí)踐公司簽訂的合同，公司將會(huì)對違約負(fù)責(zé)，但是董事不會(huì)（因?yàn)樗麄儾皇呛贤�的�?dāng)事人）。然而，合同的另一方當(dāng)事人能夠因?yàn)槎�事引起公司對其合同違約而起訴董事侵權(quán)嗎？有一些年代的一個(gè)一審判決Said v. ButtSaid v. Butt［1920］ 3 KB 497.該案例涉及引起合同違約的侵權(quán)范圍的一個(gè)例外，也許是在所有的委托人/代理人的情形下。建議不能。原則上，這似乎是正確的并且同Williams一案中的推理是一致的：合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)限于公司的財(cái)產(chǎn)以滿足自己的債權(quán)。這樣代理原則就像適用合同的成立一樣適用合同的履行。

刑事責(zé)任

一方面，不同的法律制度對于決定公司刑事責(zé)任原則的方法是不同的。一些國家（例如德國）的法律制度從歷史上將犯罪看成是只能歸于人類的事情，以至于公司逃避了刑事責(zé)任。在另一個(gè)極端，一些國家（例如美國的聯(lián)邦法）的法律制度將替代責(zé)任原則適用于犯罪，就像我們將它適用于侵權(quán)一樣�，F(xiàn)代英國法對于公司的刑事責(zé)任原則沒有任何概念上的困難，但是，另一方面，在刑事領(lǐng)域，英國法一直不愿意接受寬泛的第二歸責(zé)原則。例如，就像我們已經(jīng)看到的那樣，當(dāng)涉及公司的時(shí)候，替代責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任。傳統(tǒng)上堅(jiān)持犯罪心理作為犯罪必要成分的普通法因此不愿意承認(rèn)公司犯罪，不論是在替代責(zé)任的基礎(chǔ)上還是在個(gè)人的精神狀態(tài)歸于公司的基礎(chǔ)之上。

然而，英國的刑法不僅僅是普通法。議會(huì)創(chuàng)造了許多犯罪，一些建立在嚴(yán)格責(zé)任的基礎(chǔ)上，而且當(dāng)制定法強(qiáng)加嚴(yán)格責(zé)任的時(shí)候，法院愿意將雇工或代理人的行為當(dāng)成公司的行為以使公司承擔(dān)刑事責(zé)任。關(guān)鍵是，這種方法擴(kuò)張到那些強(qiáng)加嚴(yán)格責(zé)任但是受“合理實(shí)踐”（reasonable practicable）自衛(wèi)的那些犯罪。這個(gè)發(fā)展在實(shí)踐上和理論上都是重要的，因?yàn)檫@種“混合”義務(wù)的一個(gè)主要來源就是1974年工作健康和安全法案（Health and Safety at Work etc. Act 1974），它強(qiáng)制雇主遵守不以對雇工或公眾成員的健康和安全有危險(xiǎn)的方式從事營業(yè)的義務(wù)。如果一個(gè)公司雇主，通過他們的雇工或者代理人，以這樣的一種方式從事營業(yè)從而制造這種危險(xiǎn)，那么根據(jù)合理實(shí)踐自衛(wèi)，它將犯罪，而不管它的雇工是否有罪。R v. British Steel plc［1995］ 1 WLR 1356, CA:公司通過其雇工的過失（也許不是通過刑事過失）而有罪。斯坦因法官（Steyn LJ）持有相反的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，如果雇工個(gè)人或合伙人個(gè)人負(fù)責(zé)的話，可以允許公司雇主逃避責(zé)任。

然而，這些沒有一個(gè)能為需要特定精神狀態(tài)的犯罪提供任何指導(dǎo)。但是，大約60年以前英國法院對這種類型的犯罪適用了“同一”（identification）準(zhǔn)則：當(dāng)構(gòu)成公司“直接心理和意愿”（directing mind and will）的人實(shí)施犯罪的話，公司就被認(rèn)為也要負(fù)責(zé)，因?yàn)檫@些人“是”公司。R v. ICR Haulage Ltd. ［1944］ KB 551, CCA.這是第一次將發(fā)展了的有關(guān)民事制定法要求的“實(shí)際過錯(cuò)或秘密參與”（actual fault or privity）的概念適用到刑事法上：見Lennard’s Carrying Co. Ltd. v. Asiatic Petroleum Co. Ltd.［1915］ AC 705, HL。誰能夠構(gòu)成直接的心理和意愿還仍然相當(dāng)不清楚。迪普洛克法官（Lord Diplock）認(rèn)為只有那些公司章程授權(quán)行使公司權(quán)力的人：也就是說，那個(gè)準(zhǔn)則只為犯罪提供了一套有關(guān)犯罪心理的基本歸責(zé)原則。Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass［1972］ AC 153, HL.這也許仍然是普通法犯罪的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，但是現(xiàn)在清楚的是，在制定法規(guī)定的犯罪情況下，在制定法中，要問的問題是，誰，要被當(dāng)成公司的直接心理和意愿。Meridian Global Funds Management Asia Ltd. v. Securities Commission［1995］ 3 All ER 918, PC.在那個(gè)案例中，不是董事的高級投資經(jīng)理的行為歸于公司。在Re Supply of Ready Mixed Concrete (No. 2)［1995］ 1AC 456, HL,違抗高級管理層的明確命令而行為的地方經(jīng)理的行為被歸于公司。

盡管有這些發(fā)展，但公司法可能會(huì)逃避嚴(yán)重的普通法犯罪的刑事責(zé)任，除非董事會(huì)或者股東授權(quán)了所涉的犯罪行為。這在很大范圍內(nèi)令人不滿意，尤其是有關(guān)公司未能構(gòu)建和實(shí)施適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督體系而引起的嚴(yán)重事故。在同一準(zhǔn)則下，只有當(dāng)公司中處于較高職位的人能夠被表明已經(jīng)從事了刑事犯罪，公司才會(huì)負(fù)責(zé)。尤其是，同一準(zhǔn)則有限的范圍使得起訴公司因重大過失實(shí)際上相當(dāng)奇怪的是同一準(zhǔn)則已經(jīng)應(yīng)用到重大過失殺人（gross negligence manslaughter，與魯莽殺人（manslaughter based on recklessness）相反），因?yàn)檫^失暗示的不是一種心理狀態(tài)，而是未能遵守行為的準(zhǔn)則：Attorney�睪eneral’s Reference (No.2 of 1999)［2000］ QB 796, CA。而進(jìn)行非自愿的過失殺人變得很困難，即使這是一個(gè)針對個(gè)人被告的普通訴訟。見Home Office, Reforming the Law on Involuntary Manslaughter: the Government’s Proposals, May 2000, para.3.1.6:只有三個(gè)成功的起訴，并且都是小公司，在操作層面負(fù)責(zé)的人更有可能也在公司內(nèi)部處于“直接的心理和意愿”的位置。

改革

看來從法律的這種不令人滿意的狀態(tài)向前有兩條路。一條是重新審視有利于刑事犯罪替代責(zé)任一般原則的主張，這個(gè)我們在上文注意到了，有關(guān)侵權(quán)的替代責(zé)任上文第53頁。也在原則上適用刑事責(zé)任。實(shí)際上，如果，這似乎是可能的，政府的執(zhí)行機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)查明和證實(shí)在大組織內(nèi)部的犯罪行為比私人起訴侵權(quán)行為要難，那么有利于替代責(zé)任的主張?jiān)谟嘘P(guān)犯罪時(shí)比侵權(quán)更加有影響力。另一條是大公司有可能通過它的內(nèi)部紀(jì)律和監(jiān)督技巧，比那些政府機(jī)關(guān)在防止雇工的犯罪行為方面處于更好的位置，政府機(jī)關(guān)也許發(fā)現(xiàn)很難滲透進(jìn)入大組織。替代刑事責(zé)任能夠?yàn)楣�司提供一種強(qiáng)有力的刺激去制定一個(gè)遵守刑法的公司總體策略的中心目標(biāo)（“守法文化（culture of compliance）”）。實(shí)際上，未能這樣做從而公司受到嚴(yán)重罰款能夠構(gòu)成一種董事對公司所負(fù)義務(wù)的違反：見第六章中注意義務(wù)的討論，尤其是Turnbull報(bào)告的討論。

然而，存在的風(fēng)險(xiǎn)就是，替代刑事責(zé)任，就像替代侵權(quán)責(zé)任，可能會(huì)產(chǎn)生不好的刺激。一方面，公司有動(dòng)力查明犯罪行為以便它能夠?qū)Υ思右钥刂�；另一方面，查明犯罪將�?huì)增加公司所負(fù)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。J. Arlen in P. Newman(ed.),上文第54頁的注①，第1卷，第494頁。反作用于這些負(fù)面刺激的一個(gè)辦法是法院對那些確實(shí)引進(jìn)了有效的守法體系的公司在通常罰款上給予很大的折扣，如果，雇員確實(shí)在履行他或她的義務(wù)過程中從事了犯罪行為，而即使在最好的控制系統(tǒng)下也不可避免會(huì)發(fā)生這種犯罪，如果公司配合公共當(dāng)局的調(diào)查的話。這是美國聯(lián)邦刑法方法的實(shí)質(zhì)所在。J.C.Coffee, “Corporate Criminal Responsibility: an Introduction and Comparative Survey”in A. Eser, H.Heine, and B. Huber (es), Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities (Freiburg: Jus Crim, 1999). 1998年人權(quán)法案可能要求這種緩和的規(guī)定：International TrANSPORT RothGmb H v. Secretary of State, The times, 22 February 2002, C.A.

英國法律委員會(huì)The Law Commission, Legislating the Criminal Code: Involuntary Manslaughter, Law Com No. 237, 1996.所倡導(dǎo)的一個(gè)可替代的方法是建立工作健康和安全法案的技巧并且創(chuàng)造適用于公司的刑事義務(wù)，通過將有關(guān)高級職員和雇員的作為和不作為歸于公司，能證明公司違反這個(gè)義務(wù)，而不管是否主張那些個(gè)人從事了犯罪行為。特別是為了解決確信公司非自愿過失殺人存在的困難，委員會(huì)建議創(chuàng)造一個(gè)新的“公司殺人”（corporate killing）罪。在多數(shù)情況下，死亡的直接原因是公司的雇員或代理人在他們雇用過程中的行為，但是這本身不能足以使公司對這種新的犯罪負(fù)刑事責(zé)任。為了使公司負(fù)責(zé)，必須證明公司存在造成死亡的“管理失敗”（management failure），也就是，雇員或其他人的健康和安全危險(xiǎn)是由管理行為引起的，這種管理行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于人們合理期待的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，組織管理失敗成為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。

雖然法律委員會(huì)建議的主體，產(chǎn)生于公司行為的死亡，比美國聯(lián)邦刑法的要窄，美國聯(lián)邦刑法適用于大范圍內(nèi)犯罪的替代責(zé)任，包括欺詐和洗錢，不清楚的是，抽象來說，這個(gè)替代責(zé)任是否是一個(gè)比“管理失敗”（建議中沒有下定義）更廣的公司責(zé)任原則。就像我們已經(jīng)解釋的那樣，替代責(zé)任要求犯罪的個(gè)人等同于公司，然后公司才會(huì)負(fù)責(zé)。它不同于現(xiàn)行英國法的同一理論，該理論接受的責(zé)任歸于公司附屬機(jī)構(gòu)的范圍要廣得多。然而，如果個(gè)人沒有從事任何犯罪，公司也不會(huì)負(fù)責(zé)。相反，管理失敗，能由許多經(jīng)理的作為和不作為累積構(gòu)成，卻沒有哪個(gè)個(gè)人能夠說對非自愿的過失殺人有罪。

通過擴(kuò)展，建議一種新的建立在管理失敗基礎(chǔ)上的公司殺人罪，產(chǎn)生了對管理失敗負(fù)責(zé)的個(gè)人是否也應(yīng)當(dāng)包括在新罪行范圍內(nèi)的問題。雖然法律委員會(huì)建議反對，當(dāng)然，如果個(gè)人由于重大過失犯了過失殺人的罪行，就像它適用于個(gè)人一樣，他或她也能和公司一起被起訴，但這需要大量的不僅僅是造成管理失敗的證據(jù)。然而，一個(gè)大膽的法院能夠利用強(qiáng)調(diào)董事會(huì)風(fēng)險(xiǎn)管理的Turnbull報(bào)告（見上文第60頁的注④）主張董事在察覺和處理安全危險(xiǎn)嚴(yán)重失敗的情況下，犯有過失殺人的罪行，然后同一準(zhǔn)則使得公司也負(fù)責(zé)。但是政府明確感受到應(yīng)當(dāng)給予那些造成嚴(yán)重管理失敗的個(gè)人一些懲罰這種主張的壓力，盡管他們還沒有決定這個(gè)懲罰應(yīng)當(dāng)是取消他們將來從事營業(yè)的資格還是給予他們刑事制裁。上文第60頁的注②，第3.4.7—3.4.14段。這樣，管理失敗的概念也許會(huì)導(dǎo)致適用于個(gè)人（尤其是經(jīng)理）的刑法變寬，這只是建立了公司的替代刑事責(zé)任，但并不要求擴(kuò)大任何個(gè)人所犯的罪行。

結(jié)論

清楚的是，公司的歸責(zé)原則是復(fù)雜的，主要因?yàn)槠浔仨毺幚淼那樾畏秶�較廣。然而，它們是基礎(chǔ)的。無論什么時(shí)候作出的陳述是關(guān)于公司“做某事”或“決定某事”，那么有可能暗示著一個(gè)或多個(gè)歸責(zé)原則。它們形成了公司法的基礎(chǔ)，即使它們的結(jié)構(gòu)仍然沒有被充分定義。后見之明，可以看到賦予公司獨(dú)立的法人格是大膽和富有想象力的，但在技術(shù)上是容易理解的一個(gè)概念。賦予那個(gè)人思想和行為的意識確定了一個(gè)在法律上復(fù)雜得多的企業(yè)的真實(shí)性。第三章有限責(zé)任——基本理由和債權(quán)人的自我救濟(jì)。